最高法：发包人在缔约时知晓挂靠关系，则挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利（20211220）
3、最高法：部分工程项目以内部承包方式施工，应当认定为违法分包而非挂靠关系（20210401）
4、最高法：无法律上或事实上的劳动关系，仍可能承担工伤责任（20210427）
5、最高法：实际施工人可以向发包人提起代位权诉讼（20180528）
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最高法：发包人在缔约时知晓挂靠关系，则挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利（20211220）
根据（2021）最高法民终985号上诉人大庆龙安建筑安装有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司与被上诉人大庆市龙凤区城建投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书整理，案例来源于中国裁判文书网。
一焦点提示
发包人在缔约时知晓挂靠关系，即使签订施工合同的双方为发包人和被挂靠人，挂靠人也可突破合同的相对性，直接基于事实关系向发包人主张权利，并依据被挂靠人与发包人签订的施工合同的有关约定，向发包人主张工程款。
二裁判要点
最高院认为，龙安建筑公司与龙凤城投公司之间并无合同关系，其直接请求龙凤城投公司向其支付工程款，首先要明确其与建安集团之间是分包、转包还是挂靠关系。建安集团与龙安建筑公司签订的《一标段分包协议》《剩余工程分包协议》尽管名为分包合同，但综合考虑以下因素，一审判决认定二者之间构成借用资质即挂靠关系符合客观实际，具体来说：一是从缔约过程看，龙安建筑公司的工作人员参与了建安集团的招投标工作，可见其知晓总承包合同的有关内容；二是从实际施工情况看，建安集团与龙凤城投公司签订系列建设工程施工合同后，于同日或次日便将所承包的工程交由龙安建筑公司施工建设，可见建安集团没有施工的意图，事实上其也没有实际施工行为；三是从履约过程看，龙凤城投公司与龙安建筑公司及施工单位就案涉工程的建设、结算等问题进行磋商并形成会议纪要，在此过程中建安集团并未参会，即龙凤城投公司直接与龙安建筑公司交涉工程建设事宜；四是从另案30号调解书的内容看，本案三方当事人曾认可龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订建设工程施工合同的事实。
在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。就本案而言，龙凤城投公司与建安集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后，其于2012年7月31日组织龙安建筑公司及相关施工单位召开会议时，作为名义上的总承包人的建安集团并未参会，而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议。2012年8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月组织龙安建筑公司及施工单位召开会议。前述事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。
三裁判文书
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2021）最高法民终985号
上诉人（一审原告、反诉被告）：大庆龙安建筑安装有限公司。住所地：黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路北3-8号。
法定代表人：马书舰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴华平，黑龙江典通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘海鹏，黑龙江典通律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司。住所地：黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路3-1号办公楼。
法定代表人：王作林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高喜钧，男，该公司员工。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：大庆市龙凤区城建投资开发有限公司。住所地：黑龙江省大庆市龙凤区龙腾路1号。
法定代表人：程相文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈山，黑龙江陈山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：匡建，黑龙江陈山律师事务所实习律师。
上诉人大庆龙安建筑安装有限公司（以下简称龙安建筑公司）、大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称建安集团）因与被上诉人大庆市龙凤区城建投资开发有限公司（以下简称龙凤城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（以下简称黑龙江高院）作出的（2018）黑民初74号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年10月27日公开开庭审理了本案。龙安建筑公司的委托诉讼代理人吴华平、刘海鹏，建安集团的委托诉讼代理人高喜钧，龙凤城投公司的委托诉讼代理人陈山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙安建筑公司向黑龙江高院起诉，请求：1.判令龙凤城投公司给付剩余工程款194496304元（最终给付数额以鉴定意见为准），并按同期中国人民银行贷款利率支付自工程竣工之日2013年9月30日起至2018年6月8日止的利息49146514元（最终以工程款鉴定数额为基准计算）；2.判令龙凤城投公司以194496304元为基数按同期中国人民银行贷款利率支付从2018年6月9日起至实际给付之日的利息（最终以工程款鉴定数额为基准计算）；3.诉讼费用由龙凤城投公司负担。
龙凤城投公司提出反诉，请求：1.判令龙安建筑公司协调建安集团为案涉全部工程款开具发票；2.判令龙安建筑公司和建安集团连带给付消防损失暂定100万元；3.确认建安集团和龙安建筑公司的转包合同无效；4.建安集团和龙安建筑公司负担本案全部诉讼费用。
黑龙江高院经审理查明：
（一）关于案涉施工合同签订事实。2012年7月5日，龙凤城投公司与建安集团签订《一标段施工合同》，约定：工程内容为建筑面积278522.06平方米，包括土建、装饰、水暖电及室外配套工程；工期为2012年7月5日至2012年12月31日；合同价款暂定556388026.12元；该工程无指定分包工程；合同专用条款约定：50.2合同价款的确定方式见补充条款及投标文件；64.1竣工结算的程序和时限按通用条款64.2款至64.7款的规定办理；77.11结算方式执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定；77.12工程款调整方式：（1）工程量的偏差执行通用条款第72条，即承包人按照招标时图纸完成的实际工程量与工程量清单开列的工程量之间存在偏差达到10%以上的，增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价应依照专用条款77.13计算。（2）工程变更执行通用条款第57条，即承包人应在工程变更确定后的14天内向造价工程师提出工程变更价款报告，或造价工程师经发包人批准后根据掌握的实际资料决定是否调整合同价款以及调整的金额。变更价款应依照专用条款77.13进行。（3）图纸会审纪要、工程洽商、备忘录及会议纪要。77.13调整部分工程量计价方法及依据：（1）定额：土建、装饰、市政、安装、园林绿化等相应工程按2010年颁发的《黑龙江省建设工程计价依据（建筑、装饰装修、水暖、电气、市政、园林绿化工程计价定额、施工机械台班费用定额、建设工程费用定额）》和2011年现行大庆单价表。（2）取费标准和程序：按照2010年建设工程费用定额的规定本工程取费费率标准：定额各专业人工工资标准为80元/工日，取费基数为53元/工日。通用措施费：建筑3.63%、通用设备安装2.82%、装饰2.86%、市政2.78%、园林绿化1.77%；（3）材料价差的调整：除发包人供料和发包人指定用料外，其余材料及设备均由承包人负责采购。材料价格按投标文件中的价格执行，没有的执行当月的大庆市工程造价信息的材料价格，造价信息中没有的报发包人经济部和主副领导审批后，按批结算。合同通用条款约定：64.1发包人承包人应按黑龙江省计价办法规定的时限办理竣工结算。在办理工程竣工结算期间，按第59条规定的支付不停止；64.2承包人应在提交竣工报告的同时向造价工程师递交由承包人签署的竣工结算报告，并附上完整的结算资料，同时抄送发包人和监理工程师各一份。在未取得延期的情况下，承包人未按本款规定的时间递交竣工结算报告的，造价工程师可根据自己掌握的情况编制竣工结算文件，在报经发包人批准后作为竣工结算和支付的依据，承包人应予以认可；64.3造价工程师在收到承包人按第64.2款规定递交的报告和资料后，应按照64.1款规定的时限进行核实，并向承包人提出核实意见（包括进一步补充资料和修改结算文件），同时抄报发包人。承包人在收到核实意见后的14天内按造价工程师提出的合理要求补充资料，修改竣工结算报告，并再次递交竣工结算报告和结算资料。承包人在收到核实意见后的14天内，不确认也未提出异议的，视为造价工程师提出的核实意见已经认可，竣工结算办理完毕。造价工程师在收到报告和资料后未按照第64.1款规定的时限进行核实的，视为承包人递交的竣工结算报告和结算资料已经认可，发包人应向承包人支付工程结算价款；64.4造价工程师应在收到承包人按第64.3款规定再次递交的报告和资料后，应在14天内进行复核，并将复核结果通知承包人、抄报发包人。（1）经复核无误的，除属于第67条规定的争议外，发包人应在7天内予以认可并在竣工结算报告上签字确认，竣工结算报告生效。（2）经复核认为有误的：无误部分按本款第（1）点规定办理不完全竣工结算；有误部分由造价工程师与发包人承包人协商解决，或按照第67条规定处理。双方当事人还就供应材料、支付进度款、工程质保期、保修范围和责任、承担施工水电费等事项进行了约定。该合同双方签字盖章并已报大庆市城乡建设局备案。
2012年8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《配套工程施工合同》，约定：工程名称为大庆市龙凤区吉祥馨苑污水提升站拆迁还建配套工程；工程内容为室外配套工程：道路、雨水及室外变电所；工期为2012年8月1日至2012年10月31日；合同价款暂定16196381.06元。同日，龙凤城投公司与建安集团签订《剩余工程施工合同》，约定：工程名称为吉祥馨苑小区建设项目（剩余工程）；工程内容为建筑面积278522.06平方米，详见附表；工期为2012年8月2日至2012年12月31日；合同价款暂定81135496.01元。
（二）关于案涉工程分包事实。2012年7月5日，建安集团与龙安建筑公司签订《一标段分包协议》，约定：建安集团为总承包人，龙安建筑公司为分包人；工程名称为吉祥馨苑小区建设项目（一标段）；工程范围为工程量清单、施工图纸所示全部内容及有关说明；工期为2012年7月5日至2012年12月31日；建安集团将其中标的部分工程分包给龙安建筑公司，由龙安建筑公司组织施工；龙安建筑公司应向建安集团支付工程造价5%的管理费；双方当事人还就工程质量、工程款的结算与支付等事项进行了约定。龙安建筑公司在该协议上加盖合同专用章，并在委托代理人处盖马书峰名章。建安集团未盖公章，仅有建安集团的相关人员签名。
2012年8月2日，建安集团与龙安建筑公司签订吉祥馨苑小区建设项目（剩余工程）《施工（分包）协议书》（以下简称《剩余工程分包协议》），约定：建安集团为总承包人，龙安建筑公司为分包人；工程名称为吉祥馨苑小区建设项目（剩余工程）；工程范围为工程量清单及施工图纸所示全部内容；工期为2012年8月2日至2012年12月31日；其余合同约定内容与2012年7月5日双方签订的《施工（分包）协议书》基本一致；龙安建筑公司在《剩余工程分包协议》加盖公司合同专用章，并在委托代理人处盖马书峰名章。建安集团未盖公章，仅有建安集团的相关人员签名。
（三）关于001号会议纪要。2012年7月31日，由龙凤城投公司和龙安建筑公司共同形成的龙投发〔2012〕001号会议纪要。龙凤城投公司的法定代表人程相文等三人，与龙安建筑公司的代表马书峰等人，还有各施工单位代表召开会议，会议内容是关于吉祥馨苑工程施工单位的合同执行情况、合同中涉及的材差及费用定额结算问题，龙凤城投公司法定代表人程相文在会议上称：“1.各分包单位与龙安建筑公司签订施工分包合同，龙凤区城投公司认可并作为施工合同补充协议执行……由于龙凤城投公司、龙安建筑公司、分包单位进行三方认证。承包人及分包人提出申报资料，龙安建筑公司及龙凤城投公司受理经核实……，按龙安建筑公司与供应商签订的采购合同执行。2.现工程进入收尾交叉阶段，龙安建筑公司做好各施工队间的协调工作……发送：龙凤城投公司、龙安建筑公司几个施工队有关负责人”，该会议纪要加盖龙凤城投公司和龙安建筑公司的公章。
（四）关于案涉工程竣工验收事实。2013年7月30日，由龙凤城投公司及相关单位对案涉工程进行验收并出具的竣工验收报告显示，吉祥馨苑小区建设项目（一标段）A-01号楼至A-010号商服楼（含公厕）、A-15号楼、A-17号楼至A-18号楼、地库-02、B-01号楼至B-05号楼、C-11号楼至C-14号楼、C-25号楼工程质量合格，同意竣工验收并交付使用。龙凤城投公司程相文在建设单位法人处签字并盖名章。次日，由龙凤城投公司及相关单位对案涉工程进行验收并出具竣工验收报告，报告显示吉祥馨苑小区建设项目（一标段）C-01号楼、C-03号楼、C-05号楼工程质量合格，同意竣工验收并交付使用。龙凤城投公司在建设单位处盖公章。建设单位龙凤城投公司、监理单位大庆市大豪工程建设监理有限公司、施工单位建安集团、设计单位大庆市规划建筑设计研究院陆续对案涉工程部分单位（子单位）工程竣工验收，其中2011年9月20日污水提升泵站工程竣工验收合格；2012年11月1日压力排工程验收合格；2012年11月6日雨排工程验收合格；2012年12月30日采暖外网工程验收合格；2013年7月30日供热外网工程、环境工程、污排外网工程验收合格；2013年9月30日道路工程、幼儿园竣工验收合格。
（五）有关工程结算及鉴定情况。2014年12月10日和12月31日，龙凤城投公司分别形成〔2014〕第1次和第2次会议纪要，两次会议出席人员包括龙凤城投公司的法定代表人程相文及相关人员、园区管委会工作人员、龙安建筑公司代表，审计机构大庆市府正工程管理咨询有限公司（以下简称府正咨询公司）、黑龙江广业工程管理咨询有限公司、大庆天维建筑经济咨询有限公司的工作人员和各施工单位代表。两次会议纪要主要内容：吉祥馨苑小区工程结算工作推进会。第1次会议纪要确定吉祥馨苑小区主要材料价格，研究农民工上访事宜。第2次会议纪要会议听取了咨询公司关于吉祥馨苑小区工程项目审计情况的汇报，对26个问题进行解答，确定A16工程由龙安建筑公司负责审计。两份会议纪要抄送以上咨询公司、龙安建筑公司和各施工单位，加盖龙凤城投公司的公章。
2018年9月5日，府正咨询公司出具《关于“大庆市吉祥馨苑小区建设项目一标段、二标段和剩余工程（主体及附属配套部分）竣工结算审核结果和审核情况说明”再次征求意见的函》（以下简称《审核情况说明》），记载：“2014年5月20日开始，我公司对龙凤城投公司委托的大庆市吉祥馨苑小区建设项目一标段、二标段和剩余工程（主体及附属配套部分）的结算情况进行了审核。目前审核工作基本结束，对于没有异议的工程结算，龙凤城投公司和施工单位对工程结算审核结果进行了盖章确认，我公司已出具《审核情况说明》（已经出完的《工程结算审核情况结果表》和《审核情况说明》在龙凤城投公司和我公司存档）。但是截止目前为止，仍然有以下部分工程（工程名称详见‘建筑安装工程结算审核情况结果表中的单位工程’）虽经我公司多次催促，但施工单位与龙凤城投公司未对结算审核情况结果表进行盖章确认，致我公司无法出具结算审核情况说明……”
龙安建筑公司本案起诉的施工合同案涉工程合同总造价为637523522元，经双方对账，龙凤城投公司认为已拨付工程款539252282.45元，龙安建筑公司起诉时认可收到工程款501501914元，诉讼中认可收到工程款512749067.52元。
黑龙江高院审理期间，龙凤城投公司于2018年9月11日递交《鉴定申请书》称，因其与建安集团签订施工合同，约定由建安集团负责施工吉祥馨苑小区建设工程项目一标段以及剩余工程。工程完工后，出现多种质量问题，严重影响楼盘销售和居民使用，申请对一标段建设工程的防水分项工程、消防项目进行质量鉴定及修复所需的费用。
2019年1月4日，龙凤城投公司申请追加建安集团为本案被告，2019年6月20日，黑龙江高院向建安集团作出《参加诉讼通知书》，向龙安建筑公司和龙凤城投公司作出《追加被告通知书》，追加建安集团为本案被告。
2020年12月1日，龙安建筑公司以双方对工程款数额未达成一致为由，提交《司法鉴定申请书》，申请黑龙江高院依法委托鉴定机构对龙安建筑公司承建的吉祥馨苑小区一标段、剩余工程和污水处理站工程以及二标段的门窗、配电箱、五方对讲机、涂料、门牌号等工程造价进行司法鉴定。鉴定费用由龙凤城投公司承担。黑龙江高院根据龙安建筑公司的申请，依照法定程序选定黑龙江**腾工程造价咨询有限公司（以下简称华腾咨询公司）作为案涉工程造价的鉴定机构。此后，该院就交纳鉴定费用的相关问题向龙安建筑公司和鉴定机构进行三次法庭调查。前两次的法庭调查中，龙安建筑公司均未在指定的期限内交纳605.6万元的鉴定费，其与鉴定机构亦未就付款方式达成一致意见。截至2021年4月3日，双方未签订委托合同，龙安建筑公司未按鉴定机构的意见交纳首付款200万元鉴定费。2021年4月7日，该院又对双方进行调查，龙安建筑公司的诉讼代理人、总经理及副总经理参加调查。龙安建筑公司称，经协商与鉴定机构达成首付100万鉴定费的意见，余款分期支付，后龙安建筑公司收到鉴定机构出具委托鉴定协议书的初稿，但对该其中有一条“非因鉴定人原因终止鉴定的，预收鉴定费用不退”的内容不认可，认为该条对其不利，并提出鉴定机构应首先确定按照定额进行的鉴定方案，即不应该按照合同约定的清单计价，否则其委托鉴定没有意义，故因该两个问题没有签订委托合同，如果鉴定机构取消该合同内容并同意按照定额进行鉴定，其同意签订合同。鉴定机构表示认可龙安建筑公司陈述的上述情况，同时表示其按照法律规定鉴定，对按照清单还是定额计算工程款，需要在交费、启动鉴定、研究鉴材后才能确定，同时需要根据法院组织的鉴材质证及鉴定原则情况予以确定，非由鉴定机构自行决定的范畴，现阶段无法答复龙安建筑公司提出的必须按照定额进行鉴定的问题，不同意龙安建筑公司提出的前述修改意见。龙安建筑公司与鉴定机构表示仍处于协商阶段，尚无结果。黑龙江高院在向龙安建筑公司释明未按照法院指定期限交纳鉴定费的法律后果时，该公司委托诉讼代理人称已告知其公司领导后果责任，参加此次调查的总经理和副总经理二人均表示委托诉讼代理人已告知，但公司确实无力交纳鉴定费用。
（六）关于另案相关事实。在黑龙江高院审理的原告（反诉被告）安徽省无为县第八建筑工程有限公司（以下简称无为公司）诉被告（反诉原告）龙安建筑公司、建安集团、龙凤城投公司建设工程施工合同纠纷一案中，该院30号调解书确认四方当事人达成的如下协议：“无为公司为案涉工程的承包人，龙安建筑公司系案涉工程实际总承包人，建安集团系案涉工程备案合同中承包人，龙凤城投公司系案涉工程发包人，龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订总承包合同，与无为公司签订分包合同，将案涉工程发包给无为公司承建......”调解书确定的第四调解项还载明：“四、龙安建筑公司因借用建安集团资质导致参诉，但建安集团并未实际参与案涉工程的建设和结算，故对上述费用建安集团不承担给付责任。”该调解书还对其他当事人应承担的权利义务进行了表述。
黑龙江高院认为，2012年7月5日、8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《一标段施工合同》《配套工程施工合同》《剩余工程施工合同》；2012年7月5日、8月2日，建安集团与龙安建筑公司签订《一标段分包协议》《剩余工程分包协议》。龙安建筑公司主张其以建安集团的名义参与招投标并签订本案所涉全部合同，系挂靠建安集团施工，建安集团和龙凤城投公司则认为其二公司之间为承发包关系，建安集团与龙安建筑公司为转包关系。由于除龙安建筑公司自认挂靠建安集团施工外，该院在审理原告无为公司诉被告龙安建筑公司、建安集团和龙凤城投公司建设工程施工合同纠纷一案中，四方当事人达成调解协议：“无为公司为案涉工程的承包人，龙安建筑公司系案涉工程实际总承包人，建安集团系案涉工程备案合同中承包人，龙凤城投公司系案涉工程发包人，龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订总承包合同……龙安建筑公司因借用建安集团资质导致参诉，但建安集团并未实际参与案涉工程的建设和结算，故对上述费用建安集团不承担给付责任……”即本案三方当事人在另案中均认可龙安建筑公司挂靠建安集团施工的事实。而建安集团自认收到龙凤城投公司支付工程款后，扣除部分管理费均支付龙安建筑公司，又未举示其实施管理行为的相关证据，故应认定建安集团与龙安建筑公司虽签订《分包协议》，但实为借用资质施工的挂靠关系。加之2012年、2014年龙凤城投公司以建设单位的名义召集三次会议，建安集团未参加会议，龙安建筑公司均以自己的名义参加会议，还包括三家审计机构等相关部门参加，龙凤城投公司已经明确龙安建筑公司为承包人，并对其施工、计价标准的调整以及结算等相关内容作出要求，进一步佐证龙安建筑公司与建安集团之间的挂靠关系。该三次会议同时还证明了龙安建筑公司与龙凤城投公司在案涉工程施工过程中，已形成事实上的承发包关系，龙安建筑公司据此向龙凤城投公司起诉主张给付工程款以及利息，其原告主体适格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”之规定，案涉工程所涉的前述合同均违反法律效力性强制性规定，应认定为无效。根据各方当事人的诉辩主张及庭审情况，应重点解决以下关键问题：
一、无法确定案涉工程总造价的举证不能后果如何承担。案涉工程竣工后，龙安建筑公司将全部工程的结算报告报送龙凤城投公司，龙凤城投公司将其交由多家审计机构审计，由于审减内容未达成一致，龙凤城投公司召集各方协商未果，根据各方当事人的意见，依旧试图促成通过审计程序完成结算，但因审计部门要求龙安建筑公司和龙凤城投公司必须先盖章同意审计结论，以及龙凤城投公司必须先交纳审计费用方可出具审计报告，在双方均未按审计部门上述要求办理的情况下，已经无法通过审计方式确定工程总造价。另案30号调解书所涉案件中虽然鉴定了该案的造价，但合同主体、工程内容、当事人对鉴定意见的认可程度与本案存在差异，龙安建筑公司主张以此作为案涉工程的结算标准，缺乏事实根据。龙安建筑公司申请对工程总造价进行鉴定，通过法定程序选定华腾咨询公司后，就鉴定费用数额及交纳方式问题，黑龙江高院三次对龙安建筑公司和鉴定机构进行询问，既通知龙安建筑公司限期交纳，又向龙安建筑公司释明不交纳鉴定费用的法律后果，特别是在龙安建筑公司未按期交纳鉴定费的情况下，该院最后一次调查询问过程中，龙安建筑公司与鉴定机构对委托鉴定协议的内容持有异议，要求鉴定机构在鉴定前承诺按照国家定额标准进行鉴定，否则申请鉴定没有意义的意见。该院再次询问龙安建筑公司是否知道逾期不交纳鉴定费的法律后果，其表示知道但没有资金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据若干规定》）第三十一条关于“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”、第三十四条第一款关于“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”的规定，龙安建筑公司作为负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内不预交鉴定费用，致使待证事实无法查明，应当承担举证不能的法律后果。而鉴定材料需质证方可作为鉴定的根据，在案涉相关合同所涉计价标准未经双方当事人质证并发表意见的情况下，鉴定机构不同意龙安建筑公司要求增加按照国家定额标准计价的委托合同内容并无不当。依据《建设工程司法解释（一）》第三十二条第一款关于“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”之规定，龙安建筑公司应承担本案中无法确定案涉工程总造价，进而无法认定是否欠付工程款及其数额的法律后果。故对龙安建筑公司提出给付工程款以及利息的诉讼请求，黑龙江高院予以驳回。
二、关于龙凤城投公司反诉请求应否支持的问题。龙凤城投公司向建安集团提出反诉，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第二百三十三条第一款关于“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”之规定，该院已作出（2018）黑民初74号之二民事裁定书，裁定不予受理。故其反诉主张建安集团开具工程款发票，在本案中不予审理。龙凤城投公司反诉主张龙安建筑公司协调建安集团开具发票，无事实和法律依据，不予支持。龙凤城投公司反诉主张案涉工程存在质量问题，并申请司法鉴定，由于龙凤城投公司仅提交工程质量的多份列表，应属其单方的陈述，其他两方当事人均不认可，不能作为有效证据使用，故龙凤城投公司对其反诉请求未完成初步举证责任，亦未提供任何证据加以证明，根据《民事诉讼法司法解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，龙凤城投公司应对其主张的质量问题承担未完成举证证明责任的不利后果，以及因此造成其申请对工程质量进行鉴定不能的后果。故对其提出该反诉请求，黑龙江高院予以驳回。
综上，黑龙江高院依照原《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《建设工程司法解释（一）》第一条、第三十二条，《民事诉讼证据若干规定》第三十一条、第三十四条，《民事诉讼法司法解释》第九十条、第二百三十三条之规定，判决：一、驳回龙安建筑公司的诉讼请求；二、驳回龙凤城投公司的反诉请求。案件受理费1260014.09元、诉讼财产保全费5000元，由龙安建筑公司负担；反诉案件受理费6900元，由龙凤城投公司负担。龙安建筑公司预交案件受理费1335014.09元，剩余75000元予以退还。
龙安建筑公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决并将本案发回重审，或者依法改判支持龙安建筑公司一审提出的全部诉讼请求；2.两审诉讼费用由龙凤城投公司负担。主要事实和理由为：一审判决以龙安建筑公司逾期未交纳鉴定费为由驳回龙安建筑公司的诉讼请求，事实认定不清，适用法律错误。一审程序中，鉴定机构与龙安建筑公司对采用哪种计价方式进行鉴定产生争议，一审法院未依职权确定鉴定所依据的计价方式，导致案涉工程款无法查明，违反法律规定。此外，龙安建筑公司未如期交纳鉴定费的原因是鉴定机构违规收取高额鉴定费，龙安建筑公司对此没有过错。
针对龙安建筑公司的上诉，龙凤城投公司辩称，龙安建筑公司在指定期限内未交纳鉴定费，应当承担举证不能的不利后果，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，龙安建筑公司的上诉请求依法应予驳回。建安集团述称，龙安建筑公司的上诉请求具有事实和法律依据，依法应予支持。
建安集团不服一审判决，也向本院提起上诉，请求：撤销一审判决对建安集团与龙安建筑公司是挂靠关系的认定。主要事实和理由为：建安集团的投标程序合法，在龙安建筑公司施工过程中，建安集团对工程质量、施工安全、验收等事宜进行了管理。一审判决对当事人的权利义务没有予以实体审理，直接认定建安集团与龙安建筑公司系挂靠关系，与事实不符。
针对建安集团的上诉，龙安建筑公司答辩称，在另案第30号调解书中，建安集团自认龙安建筑公司借用其资质进行施工，其并未实际参与施工，证明二者是挂靠关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建安集团的上诉请求依法应予驳回。龙凤城投公司述称，龙安建筑公司与建安集团是转包关系，其与龙凤城投公司没有合同关系，无权向龙凤城投公司主张工程款。
本院二审期间，建安集团补充提交了一组证据：建安集团作出的《关于马书峰同志任职的通知》（庆建集发〔2006〕2号）、黑龙江省参加基本养老保险人员退休审核表，拟证明建安集团与龙安建筑公司是长期协作的关系，并非挂靠关系。龙安建筑公司质证称，建安集团提交的该组证据超出了举证期限，且并非二审期间的新证据，对其关联性也不予认可。龙凤城投公司质证意见与龙安建筑公司一致。本院认为，建安集团二审期间提供的证据并非新证据，且与本案纠纷不具有关联性，对其证据效力，本院不予认可。
对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明：一审庭审笔录显示，龙安建筑公司配合建安集团从事了有关招投标工作。
本院认为，根据当事人的上诉及答辩情况，本案主要争议问题为：一是龙安建筑公司能否向龙凤城投公司主张工程款；二是案涉工程款数额如何确定；三是建安集团关于撤销其与龙安建筑公司系挂靠关系认定的上诉请求应否予以支持。
一、关于龙安建筑公司能否向龙凤城投公司主张工程款问题
龙安建筑公司与龙凤城投公司之间并无合同关系，其直接请求龙凤城投公司向其支付工程款，首先要明确其与建安集团之间是分包、转包还是挂靠关系。建安集团与龙安建筑公司签订的《一标段分包协议》《剩余工程分包协议》尽管名为分包合同，但综合考虑以下因素，一审判决认定二者之间构成借用资质即挂靠关系符合客观实际，具体来说：一是从缔约过程看，龙安建筑公司的工作人员参与了建安集团的招投标工作，可见其知晓总承包合同的有关内容；二是从实际施工情况看，建安集团与龙凤城投公司签订系列建设工程施工合同后，于同日或次日便将所承包的工程交由龙安建筑公司施工建设，可见建安集团没有施工的意图，事实上其也没有实际施工行为；三是从履约过程看，龙凤城投公司与龙安建筑公司及施工单位就案涉工程的建设、结算等问题进行磋商并形成会议纪要，在此过程中建安集团并未参会，即龙凤城投公司直接与龙安建筑公司交涉工程建设事宜；四是从另案30号调解书的内容看，本案三方当事人曾认可龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订建设工程施工合同的事实。
在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。就本案而言，龙凤城投公司与建安集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后，其于2012年7月31日组织龙安建筑公司及相关施工单位召开会议时，作为名义上的总承包人的建安集团并未参会，而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议。2012年8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月组织龙安建筑公司及施工单位召开会议。前述事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。
二、关于案涉工程款数额如何确定问题
如前所述，建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同，本质上系龙安建筑公司借用建安集团的资质与龙凤城投公司所签订，依照原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条之规定，依法应当认定无效。但该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”因案涉工程已竣工验收合格，故龙安建筑公司与龙凤城投公司可以参照总承包合同有关工程款结算的约定进行结算。总承包合同通用条款第64条是有关竣工结算的约定，其步骤为：首先，承包人应将竣工结算报告及完整的结算资料递交给造价工程师，造价工程师收到竣工结算报告和资料后，在黑龙江省计价办法规定的期限内进行核实，并向承包人提出核实意见；其次，承包人在收到核实意见后的14天内不确认也不提异议的，视为认可造价工程师提出的核实意见，竣工结算办理完毕。如果承包人在该期限内补充资料，修改竣工结算报告，应当再次向造价工程师递交竣工结算报告和资料。最后，造价工程师应在收到承包人再次递交的报告和资料后14天内进行复核。经复核无误的，发包人应当在7天内予以认可并在竣工结算报告上签字确认，竣工结算报告生效，发包人按照规定支付结算价款。总承包合同通用条款1.12约定，造价工程师是指发包人委托的负责本工程造价咨询的单位委派的造价工程师，或者发包人委托的负责工程监理的单位委派的造价工程师，或者发包人自己委派的造价工程师。本案中，龙凤城投公司委托的府正咨询公司等即为前述合同约定的造价工程师。从合同履行情况看，龙安建筑公司已提交了案涉竣工结算报告，府正咨询公司也出具了核实意见。依照约定，龙安建筑公司应当进一步补充资料或者修改结算文件，但其并未开展后续的相关工作，导致结算工作难以如约进行。在此情况下，其径行请求龙凤城投公司向其支付工程款不符合合同约定，一审判决驳回其支付工程款的诉讼请求并无不当。
总承包合同还约定,若经复核有误的，无误部分办理不完全竣工结算，有误部分由造价工程师与发包人、承包人协商解决或直接提请仲裁或诉讼。而本案中，龙安建筑公司未经复核程序，在尚未确定案涉工程无误、有误部分的情况下，直接申请对案涉工程进行鉴定，亦有违合同约定。退一步讲，即便启动鉴定程序，人民法院对究竟是采取约定的清单计价方式，还是定额计价方式等委托鉴定事项享有一定的决定权，龙安建筑公司以黑龙江高院未确定采用定额计价方式进行鉴定为由拒绝交纳鉴定费缺乏法律依据。黑龙江高院根据《民事诉讼证据若干规定》第三十一条第二款有关“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，以龙安建筑公司无正当理由在指定期限内未交纳鉴定费用为由，驳回其诉讼请求于法有据。
即便不考虑应否鉴定以及以何种计价方式进行鉴定的因素，仅就龙安建筑公司主张的依据定额计价方式鉴定来说，也缺乏依据。龙安建筑公司之所以主张依据定额计价方式进行鉴定，主要是基于001号会议纪要有关“各分包单位与龙安公司签订施工分包合同，龙凤区城投公司认可并作为施工合同补充协议执行”的约定，认为其已经对总承包合同中的工程款计价方式进行了变更，故龙凤城投公司应当按照定额计价方式结算工程款。但001号会议纪要主要是为了解决龙安建筑公司与各分包单位间的工程结算问题，至于龙安建筑公司与龙凤城投公司之间的权利义务关系，仍然要参照总承包合同的约定来确定，毕竟总承包合同是经过法定的招标投标程序签订的。而且总承包合同项下的“会议纪要”，是指龙凤城投公司与建安集团为履行总承包合同，在出现约定的工程量存在偏差、工程变更等情形时，才由双方通过会议纪要等方式对工程款进行调整。而001号会议纪要主要约束的是龙安建筑公司与各分包单位之间的权利义务关系，且签订时并不存在因工程量存在偏差、工程变更等需要调整价款的情形。可见，001号会议纪要与总承包合同中所指的“会议纪要”并不相同。如果将001号会议纪要视为总承包合同所谓的“会议纪要”，就可能会出现以会议纪要、补充协议等方式随意调整、变更中标合同的乱象。就此而言，龙安建筑公司有关总承包合同约定的计价方式已经发生变更的主张缺乏事实依据。
有必要指出的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生在2021年1月1日前，应当适用原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）相关规定。一审判决适用《建设工程司法解释（一）》相关规定有所不当，本院予以纠正。
三、建安集团关于撤销其与龙安建筑公司系挂靠关系认定的上诉请求应否予以支持问题
如前所述，一审判决认定建安集团与龙安建筑公司为挂靠关系具有充足的事实和法律依据，建安集团有关其与龙安建筑公司之间并非挂靠关系的上诉理由缺乏依据。况且，龙安建筑公司未请求建安集团承担责任，一审判决也未判令建安集团承担责任，在此情况下，建安集团仅对一审判决认定的事实提起上诉，缺乏诉的利益，本院不予审查。
综上，龙安建筑公司、建安集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、处理结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1260064.09元，由大庆龙安建筑安装有限公司负担1260014.09元，大庆建筑安装集团有限责任公司负担50元。
本判决为终审判决。
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戴卫祥律师，高级律师，辽宁瑞畅律师事务所合伙人。专注为重大疑难案件提供解决方案，尤其对法律风险防控、房屋建设工程和司法鉴定有丰富的实践。现被聘为辽宁省省级人民监督员、大连仲裁委员会（大连国际仲裁院）仲裁员。2017年5月至2020年5月担任大连市司法局法律顾问，2019年8月被入选大连市委市政府法律顾问名单，2021年担任大连银行股份有限公司法律顾问。2020年被辽宁省律师协会评定为2018～2019年度“辽宁省优秀律师”，被大连市律师协会评定为2019年度“优秀律师”。
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